立约定金刍议
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更新时间：
2020-01-05
10:55:34
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导读：
继〈〈中华人民共和国担保法〉〉规定了违约定金后，〈〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉〉（以下简称〈〈担保法司法解释〉〉）第１１５条至１１７条又分别对立约定金、成约定金、解约定金作出规定，完善和规范了我国的定金担保制度。现仅
继〈〈中华人民共和国担保法〉〉规定了违约定金后，〈〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉〉（以下简称〈〈担保法司法解释〉〉）第１１５条至１１７条又分别对立约定金、成约定金、解约定金作出规定，完善和规范了我国的定金担保制度。现仅就立约定金进行讨论。
〈〈担保法司法解释〉〉第１１５条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。该条是对立约定金的解释。本文主要讨论立约定金合同的附从性及其在实务中的适用。
定金是我国担保法规定的法定担保方式之一，兼具金钱质与合同担保的性质，这也是定金合同实践性的内在因素。一般认为，担保合同具有附从性，它包括两个方面的内容：从合同关系的角度来讲，担保合同与主合同之间是主从关系，即担保合同以主合同的存在为前提；从债的角度来讲，主合同所确定的债的关系是主债；担保合同确定的债的关系是从债，即在主合同债权不能得到实现时，主合同债权人（往往也是担保合同的债权人）通过对担保物或者特定的保证人行使担保合同确定的权利，从而弥补因主合同债权不能实现而导致的损失。
根据我国担保法及相关司法解释的规定，大多数形式的定金法律关系完全符合上述特征，但立约定金却颇为例外。其他形式的定金的担保对象是一个业已成立的主合同所确定的债权债务关系，但立约定金所担保的并不是主合同本身，而是订立主合同的行为。当前主流观点认为立约定金的特殊性在于其先于主合同而独立存在，其效力的发生并不依赖于主合同。也就是说，立约定金具有独立性。对此观点，笔者认为值得商榷。我国《担保法》第五条规定担保合同以附从性为常态，但当事人可以另行约定。不过以此认定立约定金具有独立性尚缺乏说服力。如前所述，严格来说，立约定金所担保的并非主合同，而是订立主合同的行为，即立约定金的主合同是预约，而不是本约。所谓预约，是约定将来订立一定合同的合同，本约则是为履行该预约而订立的合同。预约产生当事人将来订立本约的债务，双方当事人均负此债务的，称双务预约；仅一方当事人负此债务的，称单务预约。预约合法成立后，预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务，而不得直接依预定的本约内容请求履行。但若当事人对一份合同属于预约或本约发生争议时，应当探求当事人的真意予以认定。若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定纂祥，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约。①实务中，当事人在签订正式的合同之前，往往先签订“认购书”“订购书”“预订书”之类的文件，此类文件属于预约。如若预约合同条款具备成立本约的基本条款，且一方当事人已履行本约的主要义务，对方接受的，则此时虽名为预约，仍应认定为本约。2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
通过以上论述，可以发现立约定金是为保障预约设立的债务而成立的。预约作为立约定金的主合同，是立约定金设立的目的，也是立约定金产生的基础原因。立约定金的效力附从于预约的效力，当事人就立约定金发生诉争时，法院应当根据预约条款和立约定金条款作出综合裁量。当事人对预约的抗辩得及于立约定金。进一步而言，立约定金与本约的效力并无直接关系。一方当事人不履行预约的，他方当事人可主张适用立约定金。但此不履行预约情形在实务中颇为复杂。一般而言，可分以下几种。一种是一方当事人拒绝订立本约，于此情形适用定金罚则当属无疑。〈〈担保法司法解释〉〉第１１５条的规定即属此类。另一种是当事人在订立本约的过程中因意思表示不一致而未达成合意。此类情况应区别对待处理。如双方当事人以诚信态度订立合同而未能就预约未涉及事项达成合意，可认为双方已履行了预约，收受定金的一方应当予以返还。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《商品房销售管理办法》第22条第2款规定，“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
但实务中多有当事人在预约中已经涉及本约的相关合同要素，订立预约后，一方当事人不愿订立本约，或者明知自己即使订立本约，亦缺乏履行预约中确定的本约要素的能力（属于给付不能的一种情形），但又怕承担立约定金的不利益而未明示拒绝，故尔在签订本约时提出令对方难以接受的条款，从而达到不签订本约的目的。对此行为，目前立法和司法解释均未涉及。但于此情形如也适用上述规定，难免使立约定金流于形式而潜在地损害到当事人的合法利益，达不到设立立约定金制度的目的。笔者认为，应当区别当事人在订立本约时意思表示不一致的具体原因，规定即便非因一方当事人原因而未能订立本约，如存在特定情形，仍不能免除一方当事人应当承担的定金不利益。以商品房买卖预约为例，若双方订立预约后在本约磋商的过程中，因出卖人提出不合理的要约或反要约，而使买受人难以接受，致使双方未能就本约达成合意的，如存在下列情形，可推定出卖人未能善意履行预约，应当双倍返还收取的立约定金：1、签订预约时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假的商品房预售许可证明；2、签订预约时，故意隐瞒所售房屋已经抵押或已出卖给第三人的事实；3、签订预约时，故意隐瞒所售房屋系拆迁补偿安置房屋的事实；4、签订预约后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或又将该房屋出卖给第三人的事实。判断出卖人提出的要约或反要约是否合理的标准，应当以在同种市场状况下的正常交易条件由法院具体确定。
综上，笔者认为，在以后的担保法立法或相关司法解释中，应当补充规定，如签订预约的一方能够证明对方在签订预约时故意隐瞒其不具备履行预约确定的本约要素的能力或签订预约后因其行为而无法履行在预约中已确定的本约要素，嗣后又因该方提出令对方难以接受的不合理条件而致本约不能成立的，应承担立约定金的不利益。在具体合同适用立约定金的情况下，可以规定特定的情形以使该原则具有更强的操作性。
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