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论履行要求及其管制

法律快车官方整理 更新时间: 2020-01-05 10:47:01 人浏览

导读:

履行要求(performancerequirements)是指东道国对外国投资者及其投资施加某些限制或要求的法律与政策措施。作为投资措施的一种非常重要的表现形式,履行要求近年来受到国际社会的广泛关注和争议,晚近的双边和多边投资协议出现的一个新动向即是对履行要求的禁止。(
履行要求(performance requirements)是指东道国对外国投资者及其投资施加某些限制或要求的法律与政策措施。作为投资措施的一种非常重要的表现形式,履行要求近年来受到国际社会的广泛关注和争议,晚近的双边和多边投资协议出现的一个新动向即是对履行要求的禁止。
(一)
  履行要求属于投资措施的范畴。关于投资措施(investment measures)的定义,国际上并不存在统一的认识。有些学者认为,投资措施是任何一个为东道国采纳的用以影响外国投资者运作的法律和行政措施。而有些学者则认为投资措施还应包括投资者母国为保护本国海外私人投资者的利益和安全而采取的法律和行政措施。而有的人则认为,投资者自身采取的某些措施尤其是跨国公司的限制性商业行为也应属于投资措施的广义范畴。联合国就曾将与贸易有关的投资措施(TRIMs) 分为四类:履行要求、投资鼓励、公司行为(商业性限制行为)和母国措施。但是狭义上的投资措施的定义仅限于东道国所采取的用以影响外国投资的各种措施。因而这个意义上的投资措施包括两种,一为投资鼓励措施,一为投资限制措施,即履行要求。联合国贸发会曾在对国际投资协议进行研究的一系列报告中,将履行要求和投资鼓励合称为广泛意义上的东道国执行措施(host country operational measures)。 投资鼓励措施是东道国为吸引和鼓励外资所采取的措施,是纯粹的鼓励措施,不施加额外的限制或要求,常见的包括税收减让、加速折旧、现金津贴、政府采购优惠、贷款担保、进口机器设备关税的免除、培训补贴、优先进入信贷市场等等。在履行要求方面,又可将这类措施分为纯粹限制性的履行要求和履行鼓励。履行鼓励是指东道国在投资者履行一定的出口、进口替代、就业安排、外汇收入等义务后方对其实施一定鼓励的措施,它和投资鼓励措施的本质区别在于前者对于投资者仍是施加限制或要求的。 履行要求有两种形式,一为实施行为的限制或配额、额度,一为实施行为的要求。履行要求具有如下的特点:1、都是与特定的东道国政府的政策相联系的;2、是涉猎范围广泛的措施;3、设置用以影响外国直接投资;4、一般集中在投资设立后的阶段。
  根据联合国贸发会的解释清单,各国都普遍实施履行要求,尤以作为资本输入国的发展中国家为甚,现行主要的履行要求包括:对关键性的外国专家或技术人员雇佣的限制,包括对相关的通行证和许可证的限制;设立有国内股份参与的合营企业的要求;国内股份最低标准的参与的要求;为特定区域或世界市场设立总部的要求;公共采购的限制;对资本型货物、备件进口的限制;对获取当地原材料、备件的限制;对土地和不动产长期租赁的限制;对在一国重置经营的限制;对变化性经营的限制;对取得电信网络的限制;对数据自由流通的限制;对涉及在公共公司中垄断或参与的限制;对取得当地信贷便利的限制;对取得外汇的限制;对资本和利润再投资的限制;文化限制,主要是关于教育或媒体服务的;信息披露的要求;对某部门外国公司的特殊要求;经营许可;对专业条件、技术标准的特定要求;对外国公司的广告宣传的限制;对专利使用费和技术支持费用或特殊税收的最高限额;对某种技术或品牌等在具体情况下的批准和条件的限制;原产地规则;当地生产与取得或建立分销设施相联系;涉及国家安全、公共秩序、公共道德的限制;当地含量的要求;制造履行要求;技术转让要求;外汇收入要求;贸易平衡要求;雇佣履行要求;出口要求;研究和发展要求;进口限制;当地销售要求;培训要求。
(二)
  所有主权国家都会为其境内的外国直接投资进行权利和义务规则的框架性描述。履行要求就是这个框架中非常重要的一部分,用以影响投资的设置与特征,尤其是成本和利益方面,东道国政府希望用之来影响资源的利用方式,促进国内的发展和利益增长。比如对跨国公司分支机构的当地成分的要求是为了鼓励当地雇佣率的增长,技术转让义务被用于发展和传播技术,最低出口要求是为了获取外汇,当地股份参与要求是用以确保一定程度的当地管理与控制,经营与运作许可要求则为强化国内公司在与外国公司谈判时的地位。
  一些履行要求的确能帮助获取——实际上,增长——一部分与FDI(Foreign Direct Investment)有关的利益。比如,出口履行要求有时可以促进跨国公司重新设置它们使用国际资源的方式,将一个既定的东道国的位置包括在母公司的区域或全球网络之中。这样给东道国带来了非常有益的收益,第一引来外国分支公司在当地的经营从而为东道国带来财政上的直接收益,第二提高了与这些分支公司有联系的本地供应者的生产经营水平,第三对与这样的经营有关联的其他相关产品和外部事务也有促进作用。
  而有时履行要求却并不能达到促进东道国建立有创造、有活力和竞争性的经营的目的。比如对外国直接投资的当地成分的要求(即要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品),采纳的是促进幼稚工业的理论以促进东道国相关行业的发展或就业安排,但是实施这个履行要求往往需要高额的花费却导致生产的低效率,由于提供了过于安全的温床而没有为促进竞争性成熟水平的形成带来希望;类似的,在一些情况下,为达到一定的发展目标而采纳的设立合营企业的要求,其实施有时却引起合作方之间的摩擦而容易导致技术转让与企业发展的缓慢进行。
  因而对于履行要求,客观上却很难进行一般性的经济和发展含义的分析与评价,也就是说履行要求在何种情况下是否会促进发展仍是处在争议中。因为它们所涉的范围广泛,其实施所造成影响的变化也比较大。而且东道国构建一定的履行要求都是基于对以特定的传统和文化经济背景为基础的特定核心的社会价值的考量,而各国的经济水平和市场结构的差异是显而易见的。这表明,履行要求的实施并不能被自动的推测为是对发展的促进或是对自由化的扭曲,公共性行业干预可能会对国家发展有积极影响,或者若制订、执行不当则会使情况恶化而非促进。这样就给公共政策分析留下了强制性任务,要求对每一种干预(履行要求或投资鼓励)进行有关于经济(或非经济目标)的成本——收益分析,利弊权衡需在具体的情况下进行。
  正因为对履行要求争议的存在,而资本输入国和资本输出国又出于对自身利益的考量,对履行要求与投资措施是否予以禁止及其程度、范围如何持对立的态度。
  资本输入国尤其是发展中国家对履行要求是持支持的态度。它们认为充分竞争的国际市场和完全依据市场规则进行的国际自由贸易的假设是并不存在的,有些非市场的因素会对贸易和资本的流动产生重要影响,因而来自政府的干预是必要的,目的在于弥补和克服这些不利的影响,促进公平竞争与资源的优化配置。履行要求所起到的就是这样的作用,其实施可以引导外资投资的方向,使其符合东道国社会经济的发展目标,还可以限制和防范外资的消极危害,制约跨国公司的限制性商业行为,同时对东道国国内产业也可以起到保护的作用。而根据《关于天然资源之永久主权宣言》、《建立新的国际经济秩序宣言》和《建立新的国际经济秩序的行动纲领》等文件,东道国对本国境内的外资具有无可辩驳的管理、制约和领导的权利,其根据本国国情与发展战略所实施投资措施,是属于一国经济主权范围内的事项,不应该受到别国和国际社会的过多干涉的。
  但是资本输出国尤以美国为首的发达国家,却对履行要求及投资措施颇有微词。它们根据比较优势理论、天然禀赋理论、技术差异和产品生产周期理论,认为政府在市场竞争和贸易领域的干预只会扭曲私有经济者的市场决策,使他们按照低效率的方式运作。要想达到资本和贸易完全的自由流动就必须制约投资措施。发达国家更愿意站在经济全球化和投资贸易自由化的大背景下,以跨国公司的立场来看待问题,主张经济领域的自由竞争和弱肉强食,要求削减或消除作为投资的人为的或扭曲贸易的障碍的履行要求。
  双方各执一词,反映了不同经济发展水平的国家之间在经济利益上的矛盾与冲突。各个关于投资的国际法文件、区域协定和双边条约对履行要求的规定的差异也正体现了各自力量的此消彼长。一些双边投资协议则对此问题采取开放的态度,不特别指明是否禁止一些履行要求,留待在具体情况中再行解决。而有些国际法文件以传统的“最大努力(best efforts)”的方式 来约束履行要求。有些国际投资协议明确规定了对某些履行要求的禁止规则,其中最重要的应当属GATT/WTO框架协定下的《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称TRIMs协议)。
(三)
  发达国家和发展中国家在履行要求问题上的矛盾与冲突造成目前各个国际投资法文件 对其禁止或限制的范围和程度的不同,从而形成了履行要求分为三种类型的格局,“红灯”型,“黄灯”型和“绿灯”型。
  “红灯型”的履行要求是为以WTO为代表的整个国际社会所禁止适用,也就是那些为TRIMs协议所禁止的与贸易有关的履行要求,即(1)要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品;(2)限制企业购买或使用进口产品的数量,并把这一数量与该企业出口当地产品的数量或价值相联系;(3)以企业出口当地产品的数量或价值,限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品;(4)依企业所创外汇收入的数量,限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品;(5)限制企业出口或为出口销售产品。 前两者被认为违反了国民待遇原则,后三者则违反了一般数量限制条款因而受到禁止。TRIMs协议不仅禁止那些强制性的履行要求,还包括了那些为了获得优势而必须顺应的履行要求(即履行鼓励)。而在TRIMs协议之前和之后一部分的区域、区域间的和双边投资协议作出了与TRIMs协议相同或者类似的履行要求禁止的规定,而值得注意的是,在一些投资协议中与鼓励相结合的这一类型的履行要求是被允许的。
  “黄灯”型履行要求是指那些被一部分的区域的、区域间的或双边的投资协议所禁止、限定或不许可的履行要求。主要包括设立含有国内成分的合资企业的要求,国内参股最低水平的要求,为特定区域或全球市场设立总部的要求,雇佣履行的要求,出口履行的要求,在其产品生产地或服务提供地进行货物或服务销售的限制,对向特定区域或世界市场供应其生产的产品或提供的服务的要求,对转让技术、生产工艺或其他知识的要求,对独占型的产品生产者或服务提供者的要求,研究和发展的要求,以及其他违反公平合理原则的要求。这些履行要求被一部分的国家认为扭曲了投资与贸易的自由化,所以为相关的双边投资条约、区域投资条约或文件所禁止。虽然目前它们并没有在国际多边水平上被禁止,但却是在国际投资协议的谈判中应当被注意到的。而它们是否应该在多边水平上加以更为广泛的禁止与限制,正是履行要求禁止规则下一步发展的一个重点。美式双边投资条约范本在对这种类型的履行要求禁止方面表现是最为引人注目的,1992年的范本直接对东道国管理和引导外资的权力提出了限制性的要求,对外资审批过程中和外资经营运作过程中东道国实施投资措施和履行要求的权力进行了封杀。 但这种黄灯型的履行要求在多数的投资协议中并不是被严厉禁止的,许多投资协议都规定了例外的情况。第一种例外是这些履行要求与激励相结合成为“条件性的激励”的一部分,比如OECD的MAI(Multilateral Agreement of Investment)  文本就规定某些非与贸易有关的履行要求若与激励相联系的应当被允许。第二种例外情况是当履行要求被东道国作为政府发展项目的一部分时,是可以被允许的。比如欧盟的《能源宪章协议》,禁止采取为GATT1994第Ⅲ条和第Ⅺ条规定所反对的履行要求,但它允许缔约国为实现出口促进、外国援助、政府采购或优惠关税等目的而适用某些履行要求从而限制了这种禁止。
  第三种是所有其他的履行要求,它们是没有争议的,称之为“绿灯”履行要求,比如例行公事性质的建筑许可证的颁发。一些国际投资法文件认为为了建立一个国际经济新秩序,一个原则正在建立,即通过实施那些考虑到跨国公司所在国的国家经济利益的措施从而对跨国公司的活动进行调整和监督,因而以此原则为基础,那些涉及利益再投资的限制,那些确保跨国公司的活动与所在国的社会和经济政策保持一致的措施等等,都被认为是国家基本的经济权利。这种对履行要求的鼓励态度由来已久。1948年哈瓦那宪章一方面为促进资金流动,要求各国应给予他国国民投资的机会但另一方面又规定成员国有(1)决定将来投资能否以及在何程度何条件下成立的权利,(2)对现存和未来投资所有权的要求的规定的权利,(3)对其现存和未来投资其他要求描述的权利。“MAI”文本关于“履行标准”部分也规定,为确保公司完成它们的社会义务,国家可以施加履行要求,尤其是在那些关于工作机会、劳动标准、环境保障,可持续性社团和社会安全方面的履行要求。这些东道国实施的履行要求虽然没有为多边的,区域的或区域间、双边的投资协议所禁止或限制,可以被自由使用,但是也必须受其他国际义务的限制,比如国民待遇。
(四)
  在涉及对履行要求做出规定的所有国际投资法文件中,最引人注目的即是TRIMs协议。
TRIMs协议自生效之时起就饱受争议。它是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议,它将投资问题纳入了WTO的多边贸易体制,将国民待遇和一般取消数量限制原则引入了国际投资领域,它使履行要求禁止规则得到多边的广泛适用。然而正如上文所述,因为南北之间的利益冲突,它在多边投资条约发展的进程中能起到的影响有限, 对履行要求也仅仅涉及到很小的层面。
发展中国家自开始就反对将投资措施问题纳入到GATT/WTO的管辖范围内,反对运用明确禁止的方式制约所有形式的履行要求。TRIMs协议最终只限于对与贸易有关的投资措施的一部分的禁止,而且规定了“例外”以利于发展中国家对相关规则的接受 ,同时还为发展中国家和最不发达国家规定了5年和7年的过渡期。然而这样的安排仍为发展中国家所不满。一些发展中国家主张目前的TRIMs清单的范围应该缩小,它们认为,TRIMs协议目前所禁止的一些履行要求对于发展中国家经济具有良好的增长作用,如“国内含量”要求可以促进原材料和中间产品部门的国内经济活动,可以促进输入生产的提高,防止在原材料和中间产品上外汇的浪费,确保外国直接投资与国内经济活动的联系,推动外国直接投资的本地化。一些国家则极力主张TRIMs清单应当是封闭的,不应是开放性的,不宜再加以扩充。它们还建议应当扩展发展中国家的过渡期,它们认为而五年与七年的时间并不能令经济不发达国家克服其发展与经济结构上的缺陷,在过于仓促的时间内取消这些履行要求,可能会将东道国内国公司和雇员抛进一个不稳定的位置,导致相关行业的广泛的混乱,严重的更可能会导致经济的停顿,这对发展中国家是不公平的。
  相反的,美国、欧盟等发达国家积极寻求在世界贸易组织的框架下制订国际统一的广泛适用的多边投资规则,对履行要求实行全面、广泛的禁止。美国和欧盟原来设想TRIMs协议应当涉及13个方面的投资措施:当地成分要求、国内生产要求、贸易平衡要求、外汇限制、国内销售要求、出口业绩要求、产品指令性出口、技术转让要求、当地股权要求、许可证要求、生产限制、利润汇出限制和投资鼓励。然而发达国家的主张没有被TRIMs协议的谈判所采纳,此外协议还规定了为这些国家所质疑的过渡期安排。显然,发达国家对于TRIMs的规定也是不满的,它们认为许多的履行要求严重阻碍了投资与贸易的自由化,东道国的政策工具的实施应当在短期内就受到更多的限制,以促进投资的发展,因此它们希望将“黄灯”型履行要求也包括在TRIMs协议的禁止清单中。
笔者认为,发展中国家和发达国家所持的观点代表着履行要求禁止问题的两个方面。从短期的前景来看,一些履行要求在某种程度上对于东道国有促进发展的作用,对于外国直接投资的引导和管理作用未必就是对贸易和投资的扭曲和阻碍。但是,不可否认,全球经济自由化是必然的趋势,在这样的大背景下,作为政府干预手段的一些履行要求的确表现出存在或者潜在着阻碍投资自由化,与经济发展和经济自由化趋势相背离的因素,其弊端也日益明显。所以笔者认为从长远的角度讲履行要求禁止规则应当是一种趋势,但是因为各国经济发展水平的差异和利益冲突,这种禁止只能循序渐进,它的范围也只能逐步的扩大,而且也需要较长的过渡期,同时应允许存在一定的例外。而关键就在于如何在不同的时期找到相应的平衡点,扬长避短,使得履行要求禁止规则得到恰如其分的发展,从而满足不同经济发展水平国家的共同要求,而达到这个目标的最佳方式就是各国在一个大范围的论坛中进行谈判与磋商。
  虽然TRIMs协议只取得有限的成果,而且其关于在协议生效后五年内对该协议的执行情况进行审查,从而提出修改和完善之建议的规定也没有得到实现。 但是该协议的制定为在WTO论坛上开始新的就投资措施和履行要求进行的研究或制定新的规则提供了一个出发点,这对于在TRIMs协议的签署中都未取得满意结果的发达国家和发展中国家而言,都是一个契机,在WTO的谈判平台上去成就一个更具包容性的关于投资措施和履行要求及相关投资问题的国际协议。而中国更应当以一个发展中的经济大国的身份出现在这个论坛上,为包括本国在内的发展中国家维护自身的利益,争取更多时间和空间上的过渡。
 

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