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论公海上船舶碰撞中民事侵权责任的法律适用

来源:法律快车 作者:小编

论公海上船舶碰撞中民事侵权责任的法律适用
          潘俊武   王秀梅

(西北政法学院,陕西,西安71003)

[摘要] 公海上船舶碰撞中民事侵权责任的法律适用的原则应该从碰撞船舶的船籍国上来考虑,具体包括相同船籍国船舶之间的碰撞的法律适用原则和不同船籍国船舶之间碰撞的法律适用原则。传统的有关法律适用的原则有其长处,也有其短处,为了弥补有关原则的不足,一些新的原则在司法实践中得到了应用,从新角度重新认识这些旧原则以及对新原则的探究无论在理论上还在实践上都着重要的意义。

[关键词]  船籍国   船舶碰撞   民事责任   法律适用
Abstract  The principles of choice of law in the field of tortious liability caused by ship collision over deep sea should be discussed from the point of the nationality of the ship concerned in collision, namely, the principles should be sub-divided into the principles governing the collision between the ship with the same nationality and the principles governing the collision between the ship with the different nationality. The traditional principles are actually marked by both merits and demerits. Therefore, in order to avoid the demerits in the old rules, some fresh rules have been introduced into legal practice. All these testify the necessity of new discussion, which embodies the theoretical and practical significance, pertinent to both the old principles and the new ones.
Kay words  ship nationality  ship collision  liability  choice of law

  一般而言,从法律性质上来说,因船舶碰撞引起的损害赔偿责任属于侵权民事责任形态,这已为多数国家海事法理论和实践所肯定。例如,德国商法典第734条就明确将船舶碰撞责任定性为侵权责任,因此,船舶碰撞的赔偿原则源于民法典第249条下及民法典第842条下对人身伤亡的补充规定 。在国际法上,侵权损害赔偿适用侵权行为地法已为不少国家所接受,成为一项普遍适用的冲突法原则。二战以后,随着国际民商交往的不断发展,侵权领域的国际私法发生了许多重大变化,一些国家为适应处理新型侵权案件的需要,对传统的侵权行为地法原则进行改良,在立法上吸收或采取了一些新的冲突原则。不少国家在侵权损害赔偿方面采取法院地法原则借此维护法院地的公共利益和民事法律秩序。还有的国家在肯定侵权行为地法原则的基础上,兼采法院地法原则,借以平衡侵权案件所涉及各国的利益。尤其美国等国在侵权领域采取开放性的法律选择规范,即将最密切联系原则引入侵权赔偿责任领域,为法院处理复杂侵权赔偿案件提供了一套独特的具有灵活性的法律选择规范,已引起各国普遍关注。尽管各国立法采用的法律选择原则不尽相同,但将侵权行为地法作为解决涉外侵权之债的一项基本冲突法原则则却是近乎一致的。然而,在公海上船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法却会遇到十分严重的问题。这是因为,侵权行为地法原则以侵权行为地作为援引和确定准据法的连接根据,它必须与特定国家的领土存在固定联系,才实际具备指引准据法的空间场所的意义。鉴于公海的特殊法律地位,发生于公海上的侵权事件不可能借助“侵权行为地”这一联结标志来实现准据法的确定和选择。公海是自由的,不属于任何主权国家,如果船舶碰撞发生在这种无主权统治的地方,传统的侵权行为地法在这里是当然不能适用的,这种境况使得公海上发生的船舶碰撞的法律适用颇具争议色彩,此方面的各国立法迥然不同,判例实践和学说也颇多分歧。有的学者主张适用法院地法,而不顾相撞船舶的国籍 ,英国、瑞典、挪威等国就采取这一主张。又有不少国家的立法则采用船旗国法,例如,我国海商法第273条规定,同一国籍的船舶,不论碰撞发生在何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。从各国立法来考察,公海上发生碰撞之船舶,如果当事船舶国籍相异,法律选择规则所采用的连结根据不统一,概述起来有主张适用受害船舶国籍法的,也有主张适用加害船舶的国籍法的,还有主张适用法院地法、协议选择的法律、或根据最密切联系原则选择的法律,总之,此方面立法实践和理论的分歧很大,颇难统一。为了便于从理论和实践方面作出深入研究,我们可以将公海上船舶碰撞的法律适用分为同一国籍船舶碰撞的法律适用问题和不同国籍船舶碰撞的法律适用问题。
  (一) 同一国籍船舶在公海上碰撞的法律适用
  同一国籍船舶在公海上发生的碰撞,究竟如何来选择法律,在国际私法理论和实践上一向存在两种不同的主张,兹分述如下:
  1.法院地法原则
  因为碰撞发生在公海上,在那里没有国家主权,所以非常自然地会适用法院地法。英国和美国都采取这一原则 。适用法院地法的历史由来已久,早在过去,当民事责任与刑事责任没有完全被区分开来的时代,就有人主张采取法院地法原则。但是现在的国际私法立法中,可以说没有什么国家是采取纯粹形式的法院地法原则 。但是,因为侵权行为制度带有公共秩序的性质,所以仍然在一些侵权领域仍然采取法院地法原则。在公海上发生两同一国籍船舶相撞,受诉法院在审理中适用法院地法有其方便之处,比如法官容易找到明确的法律,便于审理,节省时间。但是笔者认为,如果同一国籍船舶碰撞引起的民事责任绝对适用法院地法,会对案件的解决带来诸多不利:⑴对法院来说,会造成当事人择地行诉,规避本该适用的法律;⑵原告会居于其行使起诉权的便利地位,会在数个有管辖权的法院中选择对自己有利的法院起诉,来实现对其有利的法律的适用,从而对被告当事人造成不公。司玉琢教授在他的著作中就这样写到,“把法庭地法作为唯一的衡量标准,将侵权行为的成立和结果完全依赖法庭地法,在某种程度上放任了原告的‘择地行诉’,使原告有可能适用对自己最为有利的法律” ;⑶当事船舶具有同一国籍,船旗国法本该是其熟悉也便于遵守和适用的法律,如果不顾当事人适用法律的便利,硬性适用法院地法,也会对当事人预见其行为后果和处理争议带来不便;⑷如果船旗国法在责任构成和责任限制方面优于法院地法时,绝对适用法院地法则会使当事人无法获得来自船旗国法的充分保护;⑸法院地法适用于此类案件也常常带有偶然性,缺乏与案件有着真实联系,这就很有可能造成不公正的判决结果;⑹船舶碰撞的法律事实发生在前,选择法院的事实发生在后,如果采取法院地法,就意味着用后发生事实的法律来支配先发生的事实,这样作法有悖于法无溯及既往的原则,同时也不符合逻辑,会对审判带来诸多不便。鉴于同一国籍船舶之间的碰撞直接适用法院地法存在种种严重不足,所以各国中采纳法院地法的并不多见。
  2.船籍国法原则
在公海上发生船舶碰撞,如果双方船舶属于同一国籍,大陆法系学者认为,应该适用碰撞船舶的共同船旗国法。该学说的理论基点在于,此情况下,因船舶碰撞引起的民事责任不涉及其他国家的利益,相反船旗国法与当事人之间的联系更为密切,并且从争议处理的角度来说,船旗国比案件所涉及的其他国家更具有利害关系。按照法律选择的政府利益原则,船旗国法适用于此类案件更便于实现其立法目的,显然,适用船旗国法解决同一国籍船舶碰撞的民事责任争议有其明显的合理性。进而言之,公海不同于领海,因为领海是国家领土组成部分,而公海不属任何国家的领土组成部分,任何国家均不能对公海行使和主张主权权利。公海上同一国籍船舶相撞,双方当然服从共同的法律,“其结果当然应依其共同船旗国法决定两船舶相碰撞引起之危险分担与赔偿之债权债务关系,是最妥当的解决方法” 。由于同一国籍船舶碰撞所产生的债权债务关系受船旗国法支配,有其多方面的合理性,该项海事冲突规范已为许多国家立法和国际条约所肯定,例如,1885年安特卫普规则就采取这一原则, 1940年《关于国际通商航行法的条约》第6条也规定:“相同国籍船舶之间的碰撞,如发生在领水以外时,应适用它们悬挂旗帜的国家的法律。”尤其是在区域国际私法统一化方面具有重要影响的《布斯塔曼特法典》同样采取这一原则,规定在公海或其上空发生的意外或者过失碰撞事件,如碰撞各方属于同一国旗,适用该国的法律。1962年韩国国际私法在其新增加的第46条中规定:“在公海上的船舶碰撞责任,各船舶属同一船籍国依船籍国法” 。此外,意大利法律强调,碰撞发生于公海上,根据《航海法典》第12条规定,如两船具有同一国籍,适用该船旗国法。德国法律认为,在公海上发生碰撞损害应根据船旗国法处理(《法律适用法》第17条第2款)。阿根廷法律认为,在公海上,发生于相同船籍的船舶之间的碰撞,适用船旗国法。保加利亚法律主张在公海上发生碰撞,如果船舶悬挂相同国旗,适用船旗国法,或适用法院地法。日本《法例》第11条规定,对公海发生的船舶碰撞,当碰撞的船舶属于国一船旗国时受共同船旗国法支配,而且日本国际私法学说也都主张依共同的旗国法处置公海上同一国籍船舶碰撞所生之债 。
值得强调的是,船旗国法原则也为我国《海商法》完全采纳,我国《海商法》第273条第3款规定:“同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”相比较而言,我国采用的船旗国法具有更为广泛的适用范围。多数国家立法及国际条约一般都限定于解决公海上同一国籍船舶碰撞产生的法律适用的冲突,立法基点在于克服侵权行为地法对公海船舶碰撞责任适用上的障碍。而我国立法上的船旗国法在适用范围上则包括领海和公海上同一国籍船舶碰撞两种情形,只要是同一国籍船舶碰撞,则不问碰撞事故发生的具体海域,共同受船旗法支配。这是我国立法上船旗国法的一个显著特点。我国也有这方面的司法实践。在利比里亚易迅航运公司诉巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞赔偿纠纷案中,天津海事法院依据“易迅”轮和“金光”轮注册登记国巴拿马籍,确定本案应适用巴拿马共和国法律 。
诚然,船旗国法原则有着明显的长处,利益国的特殊地位突出,船旗国法易于明确,也便于当事人适用,而且比较稳定。所以这一原则已被广泛采纳,似乎无可挑剔。但是笔者认为,在实践中船旗国法规则也有其固有缺陷。首先,船旗国法原则的一个重要理论依据就是同一船舶在公海上发生的民事赔偿责任主要牵扯船旗国的利益,很少涉及其他国家的利益。但是事实往往并非如此,船舶碰撞是典型的海事侵权行为,在一宗案件中,所涉及的利害关系人不仅仅是船舶本身,还涉及运送的旅客、货物托运人、船舶保险人、船舶所运输的货物、旅客的保险人等等,这些众多的利害关系人一般都属于不同的国家,应当说,他们的利益与处理争议所要适用的准据法关系密切,如果只适用船舶共同的国籍法,而不顾其他可适用的法律来处理船舶碰撞中产生的所有纠纷,显然有不公平之嫌。其次,在各国法院的司法实践中,常常会出现以外国法(可能就是船舶碰撞的共同国籍法)违反公共秩序而排除它的适用,转而适用法院地法的特殊情况。结果是部分纠纷适用了共同国籍法,部分纠纷适用了法院地法,这使得所适用的法律缺乏确定性。当然这种作法都冒着夸大公共秩序保留之嫌,有碍于国际私法的发展。第三,在光船租船情况下,如未更换船旗,船旗国对船舶的控制和与船舶的利益联系大大减弱。尤其对于碰撞案件,适用船旗国法的理由更加不充分,因为大多数碰撞事故乃光船承租人雇佣的船员的过失所引起。因此,如果要寻求国籍联系的话,应当是承租人的国籍比船舶所有人船舶的国籍与碰撞案件具有更密切的联系。第四,在碰撞船舶悬挂方便旗的情况下,船舶旗帜并不能真实地表达该船舶与船旗所属国之间固定的法律联系和其有效的身份地位。依此标志确定准据法自然无法排除法律确定上的偶然性。此外,当事人也可借助一些国家开放性船舶登记来变换其船旗实现法律规避。
因此,笔者主张为克服上述不足,应对船旗国法原则作出某些限制,即在肯定和适用船旗国法原则的基础上,对方便旗等少数特殊情况作出例外规定,当同一国籍船舶存在方便旗情节者,不依船旗国法确定准据法,而采用其他如法院地法原则来确定准据法。
  (二)不同国籍船舶在公海上碰撞的法律适用
  发生于公海上的船舶碰撞,如果当事船舶的国籍不同就不可能采取船旗国法解决法律冲突问题,自不待言。此种状态下的法律冲突与法律适用问题颇为复杂,由于与争议存在牵连的事实要素众多,各国立法和判例实践所强调的影响法律选择的连接根据的重心很不一致,此方面的海事冲突规范的立法一向不够统一,归纳起来,主要有以下四种主张:一般海事法原则、法院地法原则、行为地法原则和船籍国法原则。在主张船籍法原则中又可细分为四类:被害船籍国法原则、加害船籍国法原则、选择适用原则和重叠适用适用原则,兹分述如下:
  1.一般海事法原则
  英国学者戴西和莫里斯在其《法律冲突法》一书中曾揭示了一般海事法的基本含义。他指出一般海事法是指针对海事法范围中的法律问题文明国家的国民基于同等利益长期相沿适用良久而曾被认为成一种普遍接受的国际惯例。另一位英国学者安东(Anton)在其《国际私法》一书中也对一般海事法作了类似的表述和说明 。不少学者强调,因公海上之不同国籍船舶发生的碰撞不能使用侵权行为地法和船旗国法,此种场合可直接采用一般海事法作为一项特殊的法律适用方法。英国学者切希尔、莫斯、安东均持此主张。切希尔和莫斯还对此项原则作了进一步陈述,他们指出:一般原则是指适用于海上各种行为而且又被各国普遍接受其效力的惯例 。这种抛弃狭义国家法域的观点,采用一般海事法的思想,不仅只是英、美两国的思想产物,大陆法系的一些学者在自然法学的影响下也支持此观点。例如,日本学者山户嘉一主张在各国法律缺乏规定的情况下,应当摆脱传统的领土主观空间的束缚,而按照一般的海事规则要求,采取万国共同的、普遍的一种理想法 。
  推崇和主张一般海事法原则就其理论渊源来说,它与罗马法的万民法都是尝试以超越一切的共同法律原则来支配全人类的整个思想,后来产生的自然法学派的思想又与之极为接近,法官如果在审理案件中无法得到可适用的法律,就转而靠自己的“理性”和“自然平衡”能力进行判断,也就是说,选择自然法作为适用的法律。
  这种主张听起来很具有吸引力,适用各国共同的、一般的海事法,是符合国际私法统一的理想。但是很显然,这只能是一种理想,一般海事法中的概念和含义是相当抽象的并不存在明确的内容和明确的法律规则,在审判实践中完全依赖法官的良知和理性,并借助其公平处断案件的以往经验来影响和实现法律适用,没有任何客观的标准,极易可能造成专断与不公正的发生。另外,法官在衡量自然法则、公平以及理性时依赖的是本国的法律理念,这必然会造成形式上遵循和适用一般海事法而实质则适用法院地法之虞。这种现象在司法实践中极易发生。例如,英国就有此类判例,在Chartered Mercantile Bank of India 诉 Netherlands India Steam Navigation Co.中,原告以两艘荷兰货船在公海上发生碰撞,由于其中一只船的过失而给他们的货物造成损害为理由,诉诸英国法院。本案诉讼争议的焦点过失行为应依荷兰法还是英国法来判决,结果英国法院裁决不适用荷兰法,而适用一般海事法,该法为英国普通法的一部分 。由本案例可以看出,由于一般海事法欠缺明确的规则和具体的内容,法官往往借助法院地法对此作出解释和判断,难免会导致法院地法的扩大适用。
  2.法院地法原则
  该主张认为两只不同国籍的外国船舶在公海上发生碰撞产生的债权债务关系以诉讼地法为准据法,也就是主张适用法院地法。这里主张适用法院地法是以碰撞船舶的国籍相异为前提,可以称作相对的法院地法原则,而与其相对的绝对法院地法原则则不问碰撞船舶是否属于同一国籍,一概适用法院地法。
  此法院地法原则强调既然相撞船舶国籍不同,就无共同国籍法所适用,国际间又无明确法规来调整,管辖法院自然会适用自己的法律,这也公平合理,总比选择某一船籍法来适用造成不公平的印象要好。英国在理论和实践上就采取的就是此主张 ,这是英国一般海事法理念与自然法思想相结合的自然结果。英美冲突法在判例和实践上一向把权利本身和救济方法区分,以寻找和确定不同的准据法来解决不同性质的涉外争议。一般而言,救济方法的准据法均依法院地法,比如诉讼保全、申请扣船等行为都属救济方法,因船舶碰撞而产生的被害人的权利和加害人的责任,在一般海事思想的影响下也被主张一体适用法院地法,一般海事法认为这样适用法律最合适,也最方便利。此论点也为一些大陆法系学者支持,比如日本学者松波港三郎就认为法院适用法律与法院地的公共利益息息相关,因此债权债务的认定依法院地法,这样,最有利于保护法院地的利益,同时也给法院适用法律带来极大的方便,给当事人行使权利带来便利之处,所以采取法院地法最具实用价值。此外,在海事冲突法领域,德国早期判例也采取的是法院地法原则。我国著名海商法学者司玉琢先生也对法院地法持肯定态度,他指出:择地行诉的结果固然使得法律结果的预见性和明确稳定性受到影响,但是,只要管辖权的行使进行必要的限制,就能较好的发挥法庭地法原则的优点并弥补其不足 。事实上,对在公海上发生的船舶碰撞,法院地法原则已为各国立法和许多国际条约所接受。为适应这一立法趋势,我国《海商法》也采用了这一原则,该法第273条第2款规定,船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。法院地法原则在国际海事领域有效存在及其适用有其思想背景,无外乎方便于法院地国家海事法律秩序的维护,实际适用上也明确便利,更摆脱了司法程序上查明外国法的烦累。然而,该原则也存在一些问题,前面笔者已陈述了自己的观点,恕不赘述。
  3.侵权行为地法原则
  公海上的船舶碰撞适用侵权行为地法的主张被称为船舶领土说,该学说认为,一般侵权行为的准据法均依事实发生地法,即侵权行为法,一般情况下无特别理由不得限止这一原则的适用。
在国际公法上航行于公海上的船舶常常被视为一国的拟制领土或其领土的延伸,在船舶上发生的法律事实或法律事件自然被视为是在本国领土上发生的法律事实和法律事件,在法律上应具有同一判断标准。然而,一般情况下,侵权行为发生在加害船上,而损害结果发生在被害船上,这时就出现适用哪一国的法律作为准据法的问题,持此观点者认为,这时候可以由法官依职权来选择其中一种法律适用。
依据冲突法原理来考察,原本在公海上发生之侵权事实或法律事件自无可能也无必要适用侵权行为地法原则,然而,在海事冲突法领域不少学者将公海上船舶视为其所属国的浮动领土,藉此将侵权行为地法原则扩及公海船舶碰撞的损害赔偿。
  侵权行为地原则将船舶拟制为法律上的领土,其理论依据固然巧妙,但有些问题尚不足以让人信服。首先,公海上发生的船舶碰撞,即会涉及加害船舶也会涉及被害船舶,依侵权行为地说,应服从于哪一国家的主权呢?加害船国还是被害船国?这本身因设及主权问题,颇为复杂和敏感。任何一只船舶被确定为侵权行为地都没有令人信服的理论依据。其次,此观点持有者认为应该由法官来裁判应该依何国法律来处理碰撞案件,显然在没有任何标准的情况下,这种作法极易导致法官的专断和不公平的结果。另外,在加害船舶有过错而受害船无过错的情况下,从损害事实发生地法与损害结果发生地法中公平合理地选择其一作为侵权行为地法已经不容易了,如果双方船舶均有过错,作出决择会越加困难,因为此时选择任一国的法律都可能导致选择上的不公平。再假设出现加害船无过错而受害船有过错情况,该理论会更加复杂,法律选择会更加困难。由此可见主张适用侵权行为地法在理论上和实践中都有明显缺陷。
4. 船籍国法原则
  主张适用船籍国法的学者认为发生公海上的船舶相撞,因为缺乏属地连接因素,与一般侵权行为不一样,所以其法律选择应该依船舶国籍作为连接点来决定适用的准据法。公海上发生碰撞的船舶如果国籍不同,采用船旗国法解决法律适用冲突会遇到麻烦的问题,因为在公海上的船舶碰撞如其国籍不同,则必须明确究竟依何船的国籍作为连接点,各国此方面理论甚不一致,归纳起来主要有以下不同的主张。⑴加害船籍国法原则。⑵受害船籍国法原则。⑶加害船籍国法与受害船籍国法选择适用原则。⑷加害船籍国法与受害船籍国法重叠适用原则。此做如下评述:
  ⑴加害船籍国法原则。加害船籍国法原则以侵权法上的过错归责原则为基础,该主张强调海上船舶碰撞案件的准据法应该为加害船国籍法,即加害船的本国法。因为侵权行为责任是由加害船舶负责,并且加害船舶的责任构成应依其本国法决定,并由其本国法律来规定其应承担的责任范围和责任类型。日本国际私法学者川上太郎即取此主张。也有学者给该理论以其他依据,认为船舶所有人对船长的侵权行为负责是因为船舶所有人与船长间有委托合同,因此约束船舶所有人的准据法应该就是委托合同的准据法,而委托合同的准据法一般为加害船舶的本国法。
  德国判例原则上以加害船籍国法为准据法,但在实践中往往对该原则作出一定限制,一旦适用加害船籍国法可能得到不公平结果时,法院就采取公共秩序保留来排除该外国法的适用,代之适用法院地法,即德国法。韩国同样采取这一原则,其涉外私法第46条规定,公海上由不同国籍船舶的碰撞产生的赔偿责任依加害船国法 。
  纵上所论,加害船籍国法为不少国家所采纳,这一原则强调在债权债务关系中优先适用债务人的本国法。但笔者认为,加害船籍国法原则也存在不少缺陷。首先,在一船有过错而另一船无过错的情况下来确定加害船舶并不困难,但是如果相撞船舶双方都有过错,而且双方各自的本国法规定的责任大小又不同,确定加害船就不那么容易了。这时候依什么标准来确定其中哪一艘船的本国法应是加害船籍国法呢?是依过错的大小还是依造成的损害的大小?是依过错出现的时间的先后还是依各自应承担的责任的大小?显然,该原则在实际应用中还存在着一些尚待解决的具体问题,这有待于理论界和各国立法进一步的完善。另外,此原则的本意是为了追求法律选择上的公平,但是,在这种情况下却难以达到公平的目的,尤其当船主责任规定较轻的国家的船舶与船主责任规定较重的国家的船舶相撞,这时候法律选择就有一个价值取向的问题,即是主要保护船主的利益还是主要保护货主的利益?如果选择了船主责任规定较轻的国家的法律,就主要保护了船主的利益。如果选择了船主责任规定较重的国家的法律,就主要保护了货主的利益。这一问题在涉外船舶碰撞中尤其复杂,所追求的公平自然只能成为一种难以实现的理想。
  ⑵受害船籍国法原则。此项原则主张不同国籍船舶在公海上发生碰撞,应以受害船舶的船籍国法作为准据法,其核心是强调对受害船舶的保护,为此目的适用受害船舶的国籍法最有利于保护受害船的利益。德国在其民商法典中就主张适用受害者的法律。法国学者戴斯让丁斯(Desjaudins)和杜伯依斯(G. Dubois)也积极主张这一原则 。
  受害船籍国法原则的立法基点在于保护受害船舶的利益,这是其合理的一面,但是,因适用受害船舶的船籍国法,令使加害船不能预见自己行为的后果,使得准据法缺乏明确性,这与准据法的基本原则相背,也有对加害船有不公之嫌。另外,适用受害船舶的国籍法并不一定达到充分保护受害船舶的利益,因为有可能加害船舶的船籍国法的有关规定更有利于保护受害船舶的利益。
⑶加害船籍国法与受害船籍国法选择适用原则。该项原则主张在公海上发生不同国籍船舶碰撞的侵权行为,应该从碰撞船舶的船籍国法中选择其一作为准据法,即从加害船的船籍国法和被害船的船籍国法中选择其一作为准据法。在国际私法界有着重要影响的《布斯塔曼特法典》就应用这一原则,该法典第293条规定,在公海上或其上空发生的意外或者过失碰撞事件,如碰撞各方不属于同一国旗,而碰撞是出于过失,则该碰撞事件依被碰撞船舶或飞机的旗帜所属国的法律调整。日本国际私法学者川上太郎在其编著的《独逸国际私法》一书中也积极倡导该原则 。
笔者认为此原则存在两个主要的问题,一个是应该由谁来做选择,另一是选择的标准是什么。在案件中是应该由法院来做选择还是应该由当事人来做选择呢?如果由当事人选择,那么是应该由原告选择还是应该由被告选择?如果由法院做选择,那么法院选择的标准是什么?对这两个问题,立法上缺乏实践,理论上也缺乏探讨,所以目前该原则的实用价值并不是很大。
  ⑷加害船籍国法与受害船籍国法重叠适用原则
  此说又称相互原则,认为公海上不同国籍船舶碰撞产生的赔偿责任应当本着公平的精神,重叠适用加害船舶的船籍国法与被害船舶的船籍国法。由于在公海上发生碰撞,往往难以确定具体的侵权行为地,就法律适用而言,适用任何一方的法律都可能造成对另一方的不公平,如果将双方的法律处理的结果进行对比,折中确定责任方应承担的责任,有利于公平裁判,这也是法律所追求的宗旨。德国学者努斯鲍姆(Nussbum)和日本学者实方正雄均持此说。葡萄牙商法也采取这一原则 。
  (三)公海上船舶碰撞民事责任法律适用的新理论
  综上分析,可以看出在公海上发生船舶碰撞,其法律适用是一个极其复杂的问题,既使发生在国籍相同的船舶之间的碰撞时,也会出现如何公平合理地选择法律的问题。船舶在公海上发生碰撞之所以法律选择如此困难,完全是由于在船舶碰撞中所涉及的利害关系人众多而且各种关系复杂。如何平衡这些利害关系成为法律选择的关键。笔者认为,可以通过两个原则的适用来解决这个问题,其一是协议选择原则,其二是最密切联系原则。
  1.协议选择原则。本原则是指在公海上发生船舶碰撞后,利害关系各方可以通过协商一致的办法,选择适用的法律。协议选择原则原本是合同领域的法律适用原则,但是近年来伴随着侵权行为的多样化,为了更好地平衡各方面的关系,也被应用于侵权领域.在船舶碰撞发生后,当事人解决纠纷的心情最为迫切,而且最能充分地保护自己的利益,如果当事人能够达成一致协议,选择了解决纠纷的准据法,也就说明当时有了平衡各方利益的最佳方法,只要选择的合理且不损害他人的利益,法院就应该给予当事人意思自治的自由。荷兰法院就有此判例,同意双方当事人选择侵权行为的准据法。1979年1月8日荷兰鹿特丹地方法院判决了一起莱茵河污染案。在该案中,法国阿尔萨斯钾矿污染了莱茵河,致使荷兰的苗圃种植者受到损害。荷兰苗圃种植者向鹿特丹地方法院对法国阿尔萨斯钾矿提起诉讼,要求赔偿损害。原告要求该案适用荷兰法,被告同意原告的选择。于是鹿特丹地方法院适用了荷兰法 。此外,一些国家新近的国际私法立法在侵权责任方面也开始引入当事人意思自治原则。例如,1987年通过的瑞士国际私法法规允许当事人双方同意法院地法为侵权行为的准据法。该法规第132条规定:“当事人双方可于损害发生后的任何时候,同意适用法院地法” 。德国补充草案第42条第1款也规定产生契约外债务关系的事实发生后,当事人可以选择其准据法。第三者的权利不受影响 。
  协议选择法律原则的重要立法根据是基于实体法所确立的契约自由原则。侵权领域的协议选择法律原则和合同领域的协议选择法律原则有相同之处,也有不同之处。相同之处表现在它们都是体现当事人的意思自治,选择的法律必须有合理的根据,并且要“善意”、“合法”、公平合理,都要受到有关法律中的强行法的限制。不同之处体现在法律选择的时间、方式和范围上,侵权领域的法律选择的时间一定是在争议发生发生之后,而合同领域的法律选择时间可以在争议发生之前,也可以是争议发生之后;侵权领域的法律选择必须是明示的方式,而合同领域的法律选择则可以是明示的形式,也可以是默示的方式;侵权领域的法律选择的范围比起合同领域的法律选择的范围要小得多,瑞士国际私法中将侵权领域当事人能够选择的法律只限定于共同习惯居所地法或法院地法 。在侵权领域,协议选择适用法律的效力更具有相对性的特点。
笔者认为,在海事侵权领域的准据法存在着技术性和专业性都很强的特点,涉及到航运业务中很多细节性法律问题。在公海上发生船舶碰撞后,当事人无法立刻考虑到每个细节问题,这些问题均有待以后的准据法来解决。很自然当事人会想到适用那些海事法律制度发达而且声誉很高的国家的法律。基于这种共同的愿望,当事人有可能在法律适用上达成一致的协议。只要当事人的意思表示真实且不损害他人和法院地国的利益,法院应该尊重当事人的选择,不应该给当事人的选择太多的限制。
2.最密切联系原则。最密切联系原则是指在确定涉外船舶碰撞的准据法时,应当首先对船舶碰撞案件的各种民事关系的诸因素(与案件相关的各项连接因素)进行深入的综合分析,选择出与案件有最密切联系国家的法律作为准据法。也就是说,从船旗国法、当事人主要营业所在地法、受害船舶的船籍国法、加害船舶的船籍国法、法院地法、碰撞船舶共同的船籍国法等众多相关法律中选择一种或几种作为准据法。这样有利于作到公平合理地选择适用法律,符合冲突法所追求的基本价值。虽然适用这一原则比较复杂,但是在现代高速信息发达的时代,技术上已成为可能。在船舶碰撞的法律选择中,该原则的灵活性更具特殊价值。美国《冲突法第二次重述》明确地规定了最密切联系原则:“侵权行为当事人的权利和义务,应依与该行为和当事人具有最密切联系的州的法律来决定。”此原则被英国法学家莫里斯称为侵权行为法中的“美国革命” 。此原则的灵活性和实用性已引起各国的普遍关注,并且得到一些大陆法系国家的认可。奥地利国际私法就规定:“对于侵权行为,可用另一法律来补充原应采用的侵权行为地法,如果双方当事人对这另一法律有更强联系的话。”
最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新理论,其思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但是,最密切联系原则并不是对“法律关系本座说”的简单承袭,而是对它的扬弃。最密切联系原则反对“法律关系本座说”中那些机械的法律选择规范体系,强调一切争议由法院依据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。最密切联系原则的真谛,在于软化传统的硬性连接点,增强法律适用的灵活性。但灵活性必须有一定的限度,否则国际私法就没有存在的价值了 。灵活性是最密切联系原则的优点,也是有缺点的。由于这种灵活性,法官容易应付各种例外情况,使各案公正得到较为充分的保证。但是这也会使它成为法院适用其本国法的一种借口,因为不加解释地认定法院地与某一涉外民事法律关系有最密切联系,对法院来说是件轻而易举的事情。为此,各国在采用最密切联系原则时,一般都给予必要的限制,限制的方法主要有以下几种:
⑴限制适用范围。从各国的立法实践来看,大多数国家将最密切联系原则仅适用于合同、侵权和其他少数问题上。在法律没有明文规定的领域,一般是排除最密切联系原则的运用的。在一些适用强制规范的领域也排除最密切联系原则的应用。
⑵规定最密切联系地的指导原则。例如,美国《冲突法第二次重述》第6条作为整个重述的中心条款不仅确定了“最密切联系地”的具体要求,而且指明了法律适用的一般原则。这些原则对法官在确定具体案件的最密切联系地时起着指导作用,对法官的自由裁量权也是一种必要的限制。
⑶列举确定特定问题的最密切联系地时应考虑的连接点。美国《冲突法第二次重述》在解决诸如侵权或合同领域中的法律冲突时,并不像传统的冲突法那样只规定一个连接点作为寻求准据法的依据,而是根据特定领域的本身要求规定几个连接点,从而为确定最密切联系地提供一个较为灵活的依据。例如,在解决侵权领域的法律选择问题时,美国《冲突法第二次重述》第145节规定下面四类连接点:损害发生地;引起损害的行为的发生地;当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点;各当事人之间关系集中地点。
⑷“依循判例”的原则对法官的自由裁量权也有一定的限制。在英美法系国家,存在着遵守先例的传统和发达的判例报告制度,英美法官在审判实践中针对具体案情创立的有关法律选择的规定,能够对后来的审判实践产生影响,从而相对地保证了适用法律的一致性和可预见性。
  就船舶碰撞民事责任的法律选择而言,适用最密切联系原则也要受到一定的限制,从国际海事审判实践考察,适用最密切联系原则进行法律选择时要注意下面几个问题:
  首先,最密切联系原则直接指向外国实体法,而不是冲突法。我们知道最密切联系原则的出现就是为了提供一种灵活的法律选择的方法,及时找到应该适用于某一涉外法律关系的法律,以确定当事人之间的权利义务关系。如果将冲突法也包括在该原则所指向的法律中,那么该原则的实质意义就会失去。所以最密切联系原则所要求选用的法律不包括外国的冲突法,而是外国实体法。因此没有必要再适用外国冲突法。同时关于反致与转致的理论和规定也不能适用了。
  其次,排除方便旗国法。在船舶碰撞案件中,一般说来,船旗国法常常是最密切联系的法律之一。但是,在与方便旗船相撞的情况下,却不能简单地这样认为。在这些国家,登记外国船舶不是实质意义上的法律程序,而是一种以获取登记费和税收为目的的商业行为。而被登记的船舶所有人,常常是把外国登记船舶作为规避税法、劳动法、船员法的一种手段。这样,方便旗船虽然挂着某国的旗帜,但该船实际上很少受到登记国法律的约束,而登记国也几乎不对所登记的船舶实施真正的法律管制。因此在处理与方便旗船的碰撞时,应在有确实证据的条件下,不把方便旗国法当作最密切联系的法律之一,而应查找真正的有最密切联系的法律,例如船舶所有人主要营业所在地法等。
  再者,不能仅以连接因素的多少决定适用的法律。“最密切联系”不等于“最多联系”,即不能仅依碰撞案件中与某一法律的连接因素多少而选用该法律,而应依对船舶碰撞的法律关系是否有实质影响和支配作用来决定适当的法律。例如,甲国的一艘商船与乙国的两艘商船在公海相撞,不仅仅因为三艘船中有两艘是乙国的,与乙国的法律连接因素多,就简单地认为应适用乙国的法律来决定是非曲直和双方的责任及赔偿。
  最后,公共秩序保留仍然必要。最密切联系原则仅是要求法院如何去选择法律,法院并不因此获得适用违反本国公共秩序(或叫公共政策、法律的基本原则)的外国法律的权利。我们假设这样一个案例,甲乙两国的船舶相撞,互有过失,在中国扣船并起诉(假定我国法院采用了最密切联系原则),法院初步判定甲国船过失80%,乙国船过失20%。而甲乙两国的法律都规定互有责任碰撞双方平分责任。当然我国法院可以按最密切联系原则选定的法律判双方平分责任。但是,我国《民法通则》的“基本原则”的第4条规定:民事活动应遵循“公平”原则。显然,如果我国法院判决双方平分责任,则违背了我国法律的基本原则。所以,我国法院有理由抛开本来是最密切联系的法律,而运用公共秩序保留原则,按过失比例判定双方应承担的责任。
  最密切联系原则的核心是“最密切联系”,它要求在几种与某个法律关系相联系的法律中,选择出联系最为重要的法律加以适用。一起船舶碰撞案件,同时包含多种民事法律关系,如过失关系、赔偿关系、责任限制关系、对第三者的责任关系等。法院应该对碰撞案件的各种民事法律关系的诸因素进行综合分析,以案件与某种法律关系联系最密切的因素作为连接因素,确定与该连接因素相联系的法律。在一起船舶碰撞案所涉及到的民事法律关系可以同时适用两个或两个以上国家的法律,而不是只选择单一国家的法律。同时,国际惯例可以经法院引用而具有法律效力,另外,适用法院地法是最密切联系原则的例外情况。  
  由此看出,这一原则并不是给法官可以任意选择法律的广泛的自决权。相反,是要求法院必须做出最大努力,根据每个碰撞案件的具体情况,确定与该案件有最密切联系的法律。



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2020

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