引言：

近年来，“珠三角”地区出现了一系列的涉港澳承诺函案件，其涉及标的额之大、影响之广泛、法律问题之复杂，实非一般民商事案件所能比拟。由于承诺函措辞的模糊，缺乏相关法律规范和交易惯例可以援引，双方当事人对承诺函的性质、效力及其效果的认识相差甚远，司法实践中对出函人到底是应当承担道义上的督促还款责任还是法律上的保证还款责任争议也很大，甚至出现了相同承诺函案件不同处理的法制不统一的现象。本文笔者结合我国担保法规定、国际惯例和司法实践，对承诺函所涉的法律问题进行论述，以期为此类案件的裁判积累审判经验和提供理论参考。由于这方面的资料非常缺乏，学术界也很少这方面的论述，故笔者主要从司法实践的角度对涉港澳承诺函的法律性质进行分析。

　　一、关于承诺函的基本理论及使用情况

承诺函，又称赞助信、安慰信（Console Letter或comfor letter）、安慰函、支持函或保函，多数情况下与安慰函混用，指出函人给债权人的一种书面陈述，表明出函人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务或履行代为还款的责任等。承诺函或称安慰函在国际银团贷款、境外浮动利率债券的发行以及关联公司子公司贷款中广泛应用。 承诺函在国际经济法中又称“意愿书”，通常是借款人的国家政府或母公司应贷款人的要求分别为政府下属机构的借款或子公司的借款向贷款方出具的表示对贷款事项知晓并予以支持或作出承诺愿意帮助借款方还款的书面文件。学者指出，意愿书虽然在广义上为国际融资信用担保形式之一，但其最显著的特征是其条款一般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。在实践中，虽然违反意愿书亦无须承担法律责任，但此举关系到出函人的自身资信和声誉，因此，资信良好的出函人一般都不会违背自己在意愿书中所作允诺。
通说认为，承诺函不是保证合同，但与保证合同有相似的地方，特殊的承诺函也是保证合同的一种形式。在西方国家，作为国际融资惯例文件，承诺函因其内容措词不同有五种情况，各自的效力与效果也不同：（1）确认债务人现状的承诺函，尤其是母公司对子公司的现状给予确认；（2）承担清偿债务的道义上责任的承诺函；（3）补充清偿的承诺函，即承诺在债务人清偿不足时承担实际清偿责任；（4）连带责任的承诺函，近似于连带责任保证；（5）承担其他义务的承诺函，如给予债务人资产支持、确保债务人不破产、监督债务财务状况等等。上述承诺函，只有（3）、（4）两种承诺函属于保证，有法律拘束力，并在出函人违反承诺时，法院可以强制执行。 其他承诺函并无法律上的拘束力，不能认定为保证行为。
承诺函或称安慰函的使用是二十世纪六十年代从英美金融界开始，七十年代后在欧洲使用，并迅速在国际金融市场上广泛使用。随着我国改革开放的深入，伴随着各地积极对外招商引资，承诺函作为一项国际融资惯例在上世纪的八十年代末、九十年代初开始在我国得到较多的援用。自九十年代后期起，我国有关金融机构在相关融资项目中亦有明确规定，要求地方政府或借款人的行业主管部门出具安慰函。 目前最常见的承诺函，多为地方政府或地方金融机构、工业集团为其驻港澳公司相关涉外融资所出具，当然有关当事人为国内贷款融资出具承诺函亦不少见。
我国大量涉外融资承诺函纠纷产生有其社会经济方面原因：在上个世纪九十年代初，随着改革开放的进一步深入，外资成为内地经济发展的重要力量，引进外资的数额成为衡量一个地方开放程度的重要标准之一。各级政府、金融机构、集团公司都在如何吸引外资、扩大投入上想尽自己的办法。香港、澳门是离中国内地特别是“珠三角”最便捷的比较发达的经济区域，自然成为中国内地外资引入的重要来源之一。港澳金融机构在提供贷款时，为了保证所贷资金的及时回收，除了要求借款人提供港澳地区的有资信的保证人和有交换价值的抵押物品（主要是房产）外，有时还会要求政府机关、或财力非常雄厚的企业组织出具承诺函。因为承诺函的出具不会反映在出具人的负债记录上，不会影响公司出具人的借款能力，因此出具人也比较愿意向港澳金融机构出具承诺函。在经济发展正常情况下，承诺函的出具一般不会引起法律上的后果。但是，在上个世纪九十年代未，由于港澳经济陷入持续低迷状态，不少原本很有资信的企业进入了清盘状态，房地产等不动产也遭到严重贬值。港澳金融机构在追究了保证人的保证责任和抵押人的抵押责任后，仍不能完全收回贷出去的资金，不得不在承诺函上寻求法律上的司法救济，导致近年来涉港澳案件中因承诺函而引起的纠纷大量产生。据不完全统计，佛山某市法院从2000年受理第一宗涉港承诺函案件后，至今已受理了近30宗涉港澳的承诺函案件，标的额高达7亿多元。其他地方，如中山、珠海、江门等地也陆续出现了一系列涉港澳的承诺函案件，其标的之大，影响之广，不是其它一般案件所能比拟的。

二、目前我国法院对承诺函性质及其效力的认定

在我国，由于当事人之间对承诺函的实际作用和意义尚未达到形成共识的地步，使用者和接受者对承诺函的性质、效力及效果的预期相差甚远，而法学理论界对此探讨不多，法官处理此类案件缺乏法律规范和交易惯例可援引，亦无权威学说可资参考，具有相当难度。
在认定承诺函性质及效力时，首先要解决的是承诺函性质及效力认定的准据法问题。对于这个问题实践中有不同的看法。有的认为应依据港澳的法律、法规、判例来认定承诺函的法律性质及效力。理由是承诺函是应港澳的债权人申请出具的，承诺担保的是在港澳地区的债权债务，因此应依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条有关最密切联系的原则选择港澳地区的法律作为认定承诺函性质及效力的准据法。但对承诺函性质的认定是国际私法理论上的识别问题。而识别的过程从适用法律的角度而言，就是依据一定的法律观点或法律概念，来判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程。 涉港澳承诺函案件的审理首先须要确定这种承诺函是一个法律问题还是一个道德问题；如是一个法律问题，则要确定是一个什么性质的法律问题。对于识别的依据，学界有法院地说、准据法说、个案识别说、功能识别说等。中国现行立法没有关于识别的规定，但《中国国际私法示范法》第9条提出对国际民商事关系的定性，适用法院地法。 现多数案件都是依据内地法律对承诺函的性质及效力进行识别的。
在举世瞩目的广东国投公司破产案，广东省高级法院认为，作为承诺函形式之一的安慰函从形式上看，不是广东国投公司与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还款责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报担保债权全部被裁定驳回。
但是，因承诺函自身内容措词的极其模糊，在实际案件的审判中要正确判断其属何种性质并不容易，更未达成共识。司法实践中，不同的法院、法官或者同一法院在不同时期对承诺函可能作出不同的认定，甚至对同一承诺函内容亦存在截然相反的理解，正所谓“仁者见仁，智者见智”。例如，某市政府出具给某香港商业银行的承诺函内容有：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如公司出现逾期或拖欠贵行贷款本息情况，本政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失”。对该承诺函及类似内容的其他承诺函是否具备保证性质就有重大分歧意见。一种裁判意见认为，该承诺函不符合我国《担保法》第六条关于保证的规定，根据“保证不能推定”原则，不能认定具有保证性质。 另一种裁判意见则认为，这种承诺具有为借款人的借款提供保证担保的意思表示，符合我国《担保法》第六条关于保证的规定精神，构成法律意义上的保证。 综上，法官对承诺函的性质及其效力认定问题，已经出现了明显裁判思路和处理方式的不统一现象，已影响到法律适用的统一性和稳定性。
须注意的是，承诺函不仅广泛地为涉外债务出具，在一些国内外汇融资中，有关政府与企业主管部门亦时有应贷款人之要求出具承诺函，后产生诉讼并被认定承担担保责任亦为数不少。 因出具承诺函并不需要反映在公司或政府的负债记录上，目前我国究竟有多少地方政府或金融机构为多少债务出具承诺函尚是个未知数，但可以肯定其数目是相当庞大的。如原广东国投公司、广东粤海集团为其驻港子公司融资出具承诺函的担保债权就各达数十亿元，“珠三角”的地方政府向债权人出具承诺函的担保债权从数亿元到数十亿元不等。以笔者保守估计，在我国，承诺函所涉债务不会低于数百亿元。如果大量的承诺函被认定为构成法律上的债务保证，出函人须承担担保责任的话，则对我国各级政府或金融机构运作的冲击、影响之大，也应是可以预见的。
随着越来越多的承诺函纠纷案件进入我国司法诉讼程序，对该问题的处理，已成为我国法院、法官乃至各级政府和金融监管机构不可回避的重大社会法律问题。合理判断承诺函性质与效力，统一认识和裁判思路，正确适用法律，保护当事人的合法权益，已成为当务之急。

三、司法实践中对承诺函性质的判定方法

如上述，承诺函性质既可能是纯属道义性质的慰抚、支持，也可能是法律意义上的保证还款，在司法实践中如何正确认识并判断其属于何种性质，已成为正确裁判案件的关键。笔者根据多年的司法实践认为，除应依据有关法律原则和具体法律规范进行分析外，还可以综合以下几方面进行认定：
1、结合承诺函产生的社会背景与用途进行判断。从承诺函产生的社会背景看，由于内地法律对政府和企业对外提供担保设置了一些障碍，如禁止政府机关作为担保人、内地企业对外提供担保必须进行外汇审批和登记等，有关政府或母公司不愿明确提供担保，但为相关融资需要，就向贷款人出具承诺函的形式，为债务人清偿债务提供道义上的支持，使贷款人获得心理上的安全感。学者指出“从安慰函的产生看，它并不是为了保证，恰恰是为了避免承担因保证带来的法律责任，才有了安慰函，因此安慰函不是保证合同书”。 实践中，承诺函所指向的债务除了出函人出具的函件外，一般还有其他在港澳或内地的法律意义上的保证人或抵押物。就笔者所遇到的承诺函，其所指向的债务都有债权银行与其他担保人签订的其他非常规范的保证合同或抵押合同，有的甚至既有保证合同又有抵押合同。债权银行在追究了保证人和抵押人的法律责任后仍不足以挽回其损失的情况下，才在内地法院起诉内地的出函人。当然，实践中有的承诺函其措词极近似于保证，出函人与保证人并无分别，因此也不排除构成保证。另外，承诺函的出现不是一个个别现象，而是特定时间系列案件的特定现象。我们在审理承诺函案件时，不能单就个案进行分析，而应从承诺函的整体情况上进行分析，如果就案而论，则会出现相同或近似情况不同处理的法制不统一的现象。如同一个出函人出具的内容相同或近似的承诺函，有的名称为安慰函，有的名称为承诺函，还有的称为函或复函，这时我们就应当将这些内容相同或近似而名称不同的文书作相同处理，即使出函人是出具给不同的债权人的。
2、从函件内容判断。这是判定承诺函性质的最根本的方法。“安慰函的效力和效果由内容决定”，而“判断安慰函的内容是道义上的还是法律上的，关键看措词和交易习惯，即当事人对安慰函的预期。” 如果承诺函的内容有代偿债务人清偿或承担担保义务、保证债务人还款等内容的，则该承诺函应当认定属于保证性质，出函人应承担担保责任。如果承诺函的内容措词明确发函人仅承担纯粹道义上的督促、支持责任，则不能认定为法律意义上的保证，法院不能强制执行。如果承诺函的内容措词含糊不清，难判断为法律上的保证抑或为道义上的责任，则应根据“保证不能推定”的原则，不能认定承诺函具有的保证性质，承诺函内容不能强制执行。现司法实践中对承诺函措辞是否明确有保证内容的理解不同，如“如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失”，这里的“负责解决”是否是一个有明确保证内容的意思表示？有人认为这种承诺符合担保法第六条规定的精神，构成担保。但严格说来，“负责解决”不是担保法上保证还款的意思表示，而是一个行政管理上的述语，包括了以督促有关企业负责解决、通过政府行为实施资产重组解决、保证担保、代为清偿、赔偿损失等法律上的、道义上的和行政上的解决途径，而由出函人保证担保或代为清偿只是其中的一种可能的解决方式，在承诺双方未明确保证担保的情况下，根据“保证不能推定”的原则，不能推定出函人有保证还款的意思表示。
3、从函件名称判断。学者指出：“安慰函因其措词的模糊不能直接判断其性质的，应当结合安慰函的名称来判断”。 如果函件名称为“承诺函”、“安慰函”、“赞助信”、“慰问信”的，除非其内容有较明确的保证还款意思表示，一般应解释为不具有保证义务而只需承担道义责任的承诺函，至少不能解释为保证。如果函件名称为“保函”、“保证函”等，则一般应解释为具有保证意义的承诺函。司法实践中，函件名称为“承诺函” 或“安慰函”的案件不少，但最终认定出函人承担保证还款责任的并不多，多数为道义上的责任。在函件名称与内容不一致时，函件是否能构成担保应根据其内容来认定。
4、从债权人催收债权情况判断。一般说来，如果债权人接受承诺函时如有要求出函人承担保证还款责任的预期的，在债务人未依约履行还款责任时，应会向出函人发出催收通知要求其履行保证责任。在司法实践中，有相当的涉港澳承诺函案件，债权人通常会向主债务人和担保人发出催收通知，但同时向出函人发出催收通知的并不多，多数是在准备通过诉讼途径要求出函人承担还款责任时，才在起诉前的短时间内匆忙向出函人发出催收函。因此，我们可从承诺函出具后的债权催收情况上，至少可以推断出贷款人对承诺函并没有象对待保证合同那样，持有相同的担保预期。
5、从债权人对承诺函的内部批示材料或会议纪要等书面材料上判断。债权人对承诺函的预期目的有时会体现在债权人对待承诺函的内部批示材料上。这种内部批示的内容有的体现在有关座谈会或协调会纪要上，有的体现在承诺函的空白处，或直接体现在信贷合同上。如在有的案件中，债权人在承诺函顶部的空白处批示：“……考虑到上述贷款有十足押品担保，且安慰函本身亦无实际的担保效力。故仍建议接受……”12这种内部批示清楚地反映了债权人对待承诺函并不抱有担保债权之预期，难以认定为法律意义上的保证行为，出函人应免于承担民事责任。同时有的案件承诺双方为了解决纠纷，往往会多次召开座谈会并形成会议纪要，如果会议纪要的记载内容并未要求出函人承担保证责任或代债务人还款，出函人也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示，而双方谈到的解决途径是政府在适当时机对企业进行资产重组，以解决原有债务。13这也可以从一个侧面说明债权人对承诺函并不一定抱有保证担保的预期目的。
6、从出函人的主体身份判断。承诺函的出具人多为地方政府，而政府不愿意明确提供保证，才出具承诺函。因为国家机关不能作为保证人不仅是我国法律法规的禁止性规定，而且也是世界各国的立法通例。香港、澳门的贷款人，特别是中资银行更应知道内地的这种强制性规定，其要求地方政府出具承诺函，在承诺函内容模糊的情况下，推定为保证理由值得商榷。事实上，绝大多数融资要求出具承诺函之外，都有当时认为足以保障债权得以实现的保证或抵押担保。如非保证，即使后来由于客观经济环境、情势变更，债权未能得到足额受偿，亦难期从承诺函获得额外的经济利益。