海上拖航和定期租船拖航业务，是海上拖航一种业务的两种表现形式。在不同时期、不同市场形势条件下，随船方市场与货方市场角色与地位的转换，两种形式便出现交互替代，互为补充。通常情况下，处于船方市场形势下，承拖方船东多采用拖航合同形式；处于货方市场形式下，被拖方货主多采用定期租船拖航合同形式。后者，主要是被拖方基于经济上的原因，在完成同一被拖物的航次条件下，可以节约一笔可观的拖航费用。两种合同形式不同，其法律关系不同，双方当事人所承担的风险不同、法律后果也自然不同。

一、问题的提出

1 993年9月，交通部烟台救捞局与山东某公司（以下简称“承租人”）签订的“拖航日租合同”，合同约定，承租人租用烟台救捞局所属的“北海102”轮，将该公司所购买的“波兰1号”、“波兰2号”船自加拿大温哥华拖至中国烟台港锚地，租期自1993年9月21日起至1993年11月8日止。合同还约定了交还船地点、租金及支付时间和支付方式、双方负担费用、交还船舶时保持等量燃油等方面内容。1993年12月“北海102”轮拖带被拖物“波兰1号”、“波兰2号”、“日奥玛菲尔”自加拿大温哥华启航返回国内途中，于1994年1月4日发现被拖船之一的“波兰一号”丢失，在“北海102”轮船长请示被拖方保险人同意的前提下，“北海102”轮拖带另两艘船于1月29日到达上海绿华山锚地。此后，双方为拖航途中所丢失的“波兰一号”船，在由谁人承担损失的问题上，船舶出租方与承租方发生分歧，并由承租人向青岛海事法院提起海事诉讼。

青岛海事法院一审认定：本案所涉及的合同性质系“拖航日租合同”。合同中又没有约定免责条款，按照《中华人民共和国海商法》第一百五十七条第一款、第一百六十二条第一款之规定（“本条规定仅在海上拖航合同没有约定或者没有不同约定时适用”），判决由烟台打捞局承担所丢失船舶的赔偿责任。

烟台救捞局不服青岛海事法院一审判决，遂向山东省高级人民法院提起上诉，主张本案所涉及的合同性质，应当是期租船合同性质，而不是拖航合同；在定期租船合同条件下，按照《中华人民共和国海商法》之规定，拖航的风险应由承租人承担，本案所涉及丢失的“波兰1号”船舶，烟台救捞局不负赔偿责任。

二审法院审理期间，中国政法大学教授、海商法著名专家吴焕宁、中国海商法协会副主席朱曾杰，都为本案所涉及的合同性质，出具了“法律意见书”，认为从本案所涉及的合同内容上看，完全符合定期租船的法律特征，应认定为定期租船拖航合同。

山东省高级法院在二审过程中，采纳了上诉人和海商法专家们关于本案合同定性的意见，但却出人意料地作出如下判决：“本院认为，承租人与救捞局签订的《拖航日租合同》符合定期租船的特征，应认定为定期租船合同。双方在合同中约定的拖航船舶、被拖船只等均与拖航的合同内容有关，原审法院依据《中华人民共和国海商法》有关海上拖航合同的有关条款处理本案并无不当”。显然，这一判决结果有着明显的逻辑错误。

二审法院判决后，烟台救捞局向最高人民法院提出申诉，提请最高人民法院启动再审程序。最高人民法院于1999年3月1日做出裁定，认为“原审判决认定事实不清，适用法律错误”，指令山东省高级人民法院另行组成合议庭进行再审。这一拖航合同纠纷诉讼，整整经历八年时间。

二、由本案引发的法律关系思考

“北海102”轮定期租船纠纷案的合同性质是复杂的，诉讼过程也是复杂的。说起它的复杂性，就在于海上拖航合同与定期租船拖航合同，在形式上和内容上确有相似之处。

笔者认为，海上拖航和定期租船拖航业务，两者之间，在形式与内容上既有联系也有区别。

拖航合同与定期租船合同的联系在于，两者都是从事海上拖带业务，都是经海路将被拖物从一地拖到另一地的业务，也都是由被拖方支付拖航费用的商务服务活动。中外的拖航合同中，也的确存在“总承包拖航合同”式“日租式拖航合同”的格式，其中“日租式拖航合同”租金计算方式，是按日租费率计算租金，与定期租船拖航的计算租金方式，有着十分相同或者相似之处。正是这一相似或者相同的计租方式，容易使人混同了“定期租船拖航”与“日租式拖航”两者之间不同的性质，由此导致混同了两者不同的法律关系，以及由此产生了不同的法律后果。

拖航合同与定期租船合同之间最大的区别是明显的。主要有以下几点：

其一、拖轮的指挥权归属，是拖航合同与定期租船合同最主要的区别。拖航合同条件下，船东自行组织和自行控制船舶，按照双方当事人的合同约定，“将被拖物经海路从一地拖至另一地，由被拖方支付拖航费”是其基本特征；定期租船拖航合同，则是指“船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定期间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同”。后者在拖航的过程中，拖轮船长不再听命于船舶所有人的指挥，而是听命于承租人的指挥，按照承租人的指令，将被拖物拖带到承租人指定的港口。

其 二、有无交还船条款，是拖航合同与定期租船拖航合同最为本质的区别。查阅中外的拖航格式合同，均未发现有设定双方当事人关于交还船的条款。因为拖航合同项下，本来就不存在交还船的客观事实，合同也就不可能存在还船的内容。而只有当定期租船合同情况下，才会产生双方当事人关于交船时船舶的相对适航性、交船港口、还船港口、船存油水和物料交接结算等方面的内容。而烟台救捞局与承租人之间签定的“日租拖航合同”，之所以被山东省高院最终认定为定期租船合同，合同中关于交还船条款、关于船存油水、物料的结算方式等内容的约定，是该合同能够准确定性的关键性因素。

其三、有无“免责条款”是拖航合同与期租船拖航合同又一重大区别。由于海上拖航是海上运输作业中风险较大的一种经营活动，也是国际间经济往来和国际经济分工所必须的生产经营服务活动，所以，各国涉及海商立法工作中，都对这一行业适用的是过错责任原则，并在免除责任问题上，提倡当事人意思自治。首先，《中华人民共和国海商法》第一百五十九条“起拖后，因不可抗力或者其他不能归责于双方的原因致使合同不能继续履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任”；第一百六十二条“在海上拖航过程中，承拖方或者被拖方遭受的损失，由一方的过失造成的，有过失的一方应当负赔偿责任；由双方过失造成的，各方按照过失程度的比例负赔偿责任”。“虽有前款规定，经承拖方证明，被拖方的损失是由于下列原因之一造成的，承拖方不负赔偿责任：（一）拖轮船长、船员、引航员或者承拖方的其他受雇人、代理人在驾驶拖轮或者在管理拖轮中的过失”，足以证明国家对海上拖航业的立法保护用意。其次，国际通用的国际远洋拖航协议代号为“TOWHIRE”“日租”格式、日本航运交易所代号为“NIPPONTOW”格式合同、中国拖轮公司拖航（承包）（日租）格式合同、中国海洋工程服务有限公司代号为“CHINATOW”承包式合同，都约定了承拖方的免责条款。

值得一提的是，在2001年大连海事大学召开的“修改海商法课题组”专家座谈会上，个别专家根据拖航货主方的意见，建议修改《中华人民共和国海商法》“第七章、海上拖航合同”第159条、161条、162条中，关于拖航费用、承拖方留置权、承拖方免责等对承拖方明显有利条款时，遭到入会绝大多数专家的反对，理由是我国《海商法》“第七章、海上拖航合同”的内容，是完全与国际航海大国相关规定接轨的，如果修改上述条款，势必限制了我国拖航产业参与国际拖航领域内的不平等竞争。

其四、拖航费与定期租船拖航租金上有明显的差异。由于海上拖航作业具有高风险性的特点，一般情况下的拖航合同费用，由于承拖方在高风险的条件下，必然要求被拖方支付与风险相对应的较高的拖航费用。笔者曾经检索过烟台救捞局同一时期、被拖物及拖航航程基本相同的拖标准拖航作业合同，其拖航费用在可比条件下，都比本案“北海102”轮的定期租船拖航合同日租金，高出50%以上。正因为标准的拖航合同具有高风险、高费用的特点，才使得部分被拖方的业主，选择了定期租船拖航这一方式，在被拖物投保、拖航灭失风险由保险人承担条件下，可以大幅度地降低拖航成本费用。

综上所述，海上拖航合同，在当事人没有约定承拖方免责条款时，拖航过程中的风险依法由承拖方承担；而定期租船合同，因为被拖方集拖轮指挥权和使用权于一身，是拖航过程中直接指挥者，也是全过程中责任和风险的完全承担者，依法应当由租船方（被拖方）承担。

三、从事拖航业务必须引以注意的法律问题

海上拖航业务，交通部救捞系统是在国内涉足最早、专业最为精湛、技术最为熟练、并一直是实力最为强大的一支专业队伍，在国际市场上也久负盛名。为保证这一业务在救捞系统持续开展下去，避免一些可能产生的法律问题，在今后的业务中应当注意下列问题。

其一、尽量坚持适用拖航格式合同。目前国际国内在海上拖航业务中，比较通用的主要格式合同有：波罗的海和国际海事协会制定的《海上拖航合同（总承包）》、《海上拖航合同（日租）》；日本航运交易所代号为“NIPPONTOW”格式合同，中国拖轮公司拖航（承包）（日租）格式合同、中国海洋工程服务有限公司代号为“CHINATOW”承包式合同。这些格式合同，大多都是被实践证明比较完备、比较成熟、比较通用、被业界普遍接受了的格式合同。其最大的特点，是综合了世界范围内的海上拖航经验，综合考虑了承拖方与被拖方的权利义务关系，同时，也充分考虑到了海上拖航业务中，承拖方所面临的风险。其中，许多条款中确定的内容，本身就是国际拖航业务的经验总结，有的则是欧美实行案例法国家司法实践中所形成的典型案例中的内容。广为国际国内拖航业界所普遍接受，也被许多国家海商法所采纳。因此，通常情况下所出现的拖航合同争议，不论是通过诉讼或者仲裁方式解决，都会取得使承拖方和被拖方相对满意的结果。

其二、尽量不采用定期租船形式从事拖航业务。如前所述，拖航合同与定期租船拖航合同，在内容与形式上有许多相似与相同的方面，但两种方式的法律关系与法律后果却截然不同。定期租船拖航合同，从定性意义上说，它是定期租船的一种形式，更准确地说它属于定期租船中的航次租船范畴。但在合同内容上，又的确与拖航业务有着密切的联系，因此，又很容易造成两者法律关系上的混淆。正是因为如此，才出现山东省高院在审理“北海102”轮定期租船拖航合同一案时，出现“本院认为，供销社与救捞局签订的《拖航日租合同》符合定期租船的特征，应认定为定期租船合同。双方在合同中约定的拖航船舶、被拖船只等均与拖航的合同内容有关，原审法院依据《中华人民共和国海商法》有关海上拖航合同的有关条款处理本案并无不当”的判词，才出现出了“定期租船合同，适用拖航法律”的结果，尽管这种结果在逻辑上和法律上都是无以复加的牵强。

由于定期租船合同形式，在国内外拖航业界少有采用，所以到目前为止，国内外还没有形成规范化、格式化的合同形式，故通常情况下应当规避这种业务形式。

其三、免责条款是拖航作业不可或缺的重要内容。许多国家的海商法中，都体现了这样一条当事人免责意思自治的原则，即海上拖航作业中，除不可抗力和意外事件外，当事人还可以约定其它情况下承拖人的责任免除条款。我国《海商法》第162条规定通常情况下承拖人免除责任后，在第四款中特别强调：“本条规定仅在海上拖航合同没有约定或者没有不同约定时适用”，其中的“没有约定和没有不同约定”，在充分体现当事人意思自治精神外，还可以理解为：当事人之间还可以约定承拖人其它方面的免责事由。值得注意的是，大连海事大学海商法课题组的修改议题中，有人主张本条增加“合同的约定不得违反本章第157条的规定”的内容，而《海商法》第157条规定是：“承拖方在起拖前和起拖当时，应当谨慎处理，使拖轮处于适航、适拖状态------”。增加本条规定，目的在于限制承拖方在拖航合同中，不得约定起拖时，承拖方拖轮不必处于适航适拖状态。反之，也可以理解现行的国家法律，并不禁止当事人可以约定承拖方的拖轮，在起拖时未必一定要处于适航适拖状态的基本要求。

法律规定如此，现行的各种版本的海上拖航合同也都有相同或者相似的约定。但因不同时期、不同拖航市场形势下，承拖方并不能完全能够左右采用何种合同形式从事拖航业务，但承拖方可以把握的，是不论采用何种合同形式，合同条款中不得删节、或者不得缺少承拖人依照法律、按照惯例情况下的免责条款，这既是国际拖航业界的惯例，也是各国法律当事人意思自治原则所完全允许的。

其四、正确行使对被拖物的留置权。海上拖航业务、特别是国际海上拖航业务，由于距离远、海上航行时间长。当拖航船舶抵达目的港时，承拖方通常急于与被拖方签订“交船确认书”，争取尽可能快的将被拖物交给被拖方，以尽可能快地解脱承拖方的责任。此种情况下，往往会出现被拖方未按照约定支付拖航费和其它合理费用，承拖方也将被拖物交给了被拖方。以至于因此而引起的拖航费纠纷，双方在提请法院或仲裁机构裁决后，因没有采取必要的保全措施，最后承拖方没有实现自己的合法权益。我国《海商法》第161条规定：被拖方未按照约定支付拖航费和其他合理费用的，承拖方对被拖物有留置权。现国际国内通用的各种格式合同版本，也都对承拖方留置权有明确的约定。当出现《海商法》第161条规定情形时，承拖方应当行使对被拖物的留置权，当行使留置权不足以实现自己的合法权益时，应当依法申请对被拖物进行扣押，以保障承拖方的合法权益得到实现。

其五、正确选择合同争议管辖。拖航合同争议管辖条款，是拖航合同内容不可缺少的重要组成部分。签定合同时，双方当事人可以有多种管辖选择，可以选择法院管辖，也可参选择仲裁管辖；法院管辖中，国内拖航合同，可以选择合同签定地的海事法院，可以选择合同履行地的海事法院，可以选择起拖地的海事法院，还可以约定第三地的海事法院；国际拖航合同，可以选择适用国内法，也可以选择适用国际法或者是第三国家法律；可以选择中国仲裁或是中国法院管辖，也可以选择其他国家仲裁或是法院管辖。仲裁管辖有法院管辖不可代的优点，法院管辖又有仲裁管辖所没有的优势。选择那种管辖，除了考虑裁判公正的因素外，快捷、方便与节省成本等方面，应当是必须加以考虑的因素。拖航合同争议管辖条款的选择，一旦发生争议时，对被拖方是重要的，对承拖方则是至关重要的。

其六、正确确定违约责任条款。约定违约责任，是当事人一方违约发生时候，当事人另一方依法追究违约责任的依据，具有补偿性与赔偿性为的特点。双方当事人约定了违约条款，只要是不违背国家法律法规，不伤及他人的利益，当违约责任一旦发生时，守约一方即可以合同约定的责任追究违约方的责任。违约责任又是一把双刃剑，又是双方一致通过的条款，都以事先设定保护自己合法权益不受侵害为目的，因此，违约责任的内容，必须以公正公平为宗旨，顾及双方当事人的权益。如果不是这样，或者约定发生倾斜偏颇时，就可能无为伤及对方当事人，甚至于无意中使自己受到无为伤害。这本身就有违双方当事人定立合同的初衷。

综上所述，海上拖航业务，是救捞系统最为熟悉的业务领域，但也容易产生与这一业务相关的法律纠纷问题。因此，我们在从事这一业务工作中，注重业务内容是必须的，而讲求业务形式也是重要的。其中，签定合同，属于从事这一业务最为关键性的操作环节，而操作性关键环节上的失误，往往容易招致承担重大的责任问题。不能不引起业内人士的高度注意。 (烟台打捞局 于英滇）